企业为保护商业秘密往往会与员工签订保密协议。保密协议中能否约定违约金？当员工违反保密义务时，企业是否有权主张违约金？

基本案情

陈某于2021年6月22日入职A公司工作，签订《公司劳动合同》一份，合同第七条第3点约定：“保密和竞业禁止：乙方依法负有保守商业秘密的义务。从事技术、销售、中层管理以上人员及其他原因为工作原因有可能接触到甲方商业秘密的人员，应同时签订保密和竞业禁止协议，并作为本合同附件”；当日，A公司与陈某签订《保密协议》一份，约定保密内容、保密义务和违约责任。

2022年2月16日陈某从A公司离职，3月，陈某通过微信聊天向A公司客户推销政府平台债券。A公司认为其所拥有的客户信息为商业秘密，并以陈某微信联系其公司客户为由认为陈某侵犯商业秘密，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2022年7月11日出具不予受理通知书。A公司起诉至法院要求陈某停止侵害商业秘密并支付违约金。

一审裁决

一审法院认为：本案中，A公司仅与陈某签订《保密协议》，没有约定竞业限制条款，该《保密协议》约定的违约金内容违反了劳动合同法的规定，应属于无效，故A公司依据该协议主张陈某支付违约金，一审法院不予支持。

关于A公司要求陈某支付因侵害商业秘密造成的损失的请求。一审法院认为，客户的微信、联系电话等通讯方式是客户对外公开的个人信息，虽然该信息不是公开传播，知晓该方式可能需要通过一定渠道，但肯定不具备保密性，且不是A公司所独享，该信息不能认定为商业秘密。而且A公司对于其遭受的损失未能提交证据予以证实，故对A公司的该项诉请，不予支持。

据此，一审判决：驳回A公司的诉讼请求。A公司不服，提起上诉。

二审裁决

法院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否属于劳动争议纠纷；2.案涉《保密协议》约定的违约金条款是否有效；3.上诉人要求被上诉人停止侵权、赔偿损失及支付律师费是否有依据。

关于第一个争议焦点，本案是否属于劳动争议纠纷问题。本案中，双方于2021年6月22日签订《公司劳动合同》，约定：“……，应同时签订保密和竞业禁止协议，并作为本合同附件”；同日，双方签订《保密协议》，故应当认定案涉《保密协议》系《公司劳动合同》的附件，属于该劳动合同的组成部分。一审法院将本案案由定为劳动争议纠纷，并无不当。

关于第二个争议焦点，案涉《保密协议》约定的违约金条款是否有效的问题。《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”用人单位与劳动者约定违约金的情形只有两种情形：一是在竞业限制约定中；二是服务期协议中。本案中，双方签订的《保密协议》并未约定竞业限制经济补偿金，上诉人亦未实际支付竞业限制经济补偿金，其约定的“乙方违反保密义务时，应向甲方支付违约金20万元”，违反了劳动合同法的强制性规定，应属无效条款，一审法院未予支持上诉人依据该协议主张的违约金20万元，并无不当。

关于第三个争议焦点，上诉人要求被上诉人停止侵权，支付相关损失及律师费是否有依据的问题。《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”现上诉人主张陈某违反保密协议、给其造成损失，就该节事实主张未能提供足够有效的证据，一审法院未予支持其要求被上诉人停止侵权、赔偿损失和支付律师费用，并无不当。

综上所述，A公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

法官提示

《劳动合同法》第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

《劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第二十五条：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

本案中，A公司与陈某虽然订立了《保密协议》，但该协议条款既不属于竞业限制约定，也不属于劳动者专项培训服务期约定，违反了《劳动合同法》第二十五条关于违约金的强制性规定，属于无效条款。故法院未予支持A公司依据该协议主张的违约金20万元。

保密协议中能否约定违约金？

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

但用人单位与劳动者约定违约金的情形只有两种：一是在竞业限制约定中；二是服务期协议中。所以保密协议中约定的违约金条款，在实践中往往被认定为无效条款、很难得到法院的支持，只有少数地区法院承认了用人单位与劳动者在保密协议中约定的违约金。

但需注意的是，根据《劳动合同法》第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。

因此企业可以与员工签订保密协议，要求员工遵守保密义务，如果员工确实存在泄露商业秘密的行为，企业可以保留证据并以违约或者侵权向员工追究民事法律责任。

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