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基本案情

小李入职A公司后于2019 年某月某日至 2020 年某月某日休产假，产假期间由社会保险基金支付生育津贴，后小李和A公司发生劳动争议，双方对于计算解除劳动关系经济补偿金的平均工资时应否将生育津贴计算在内存在不同主张。庭审主张A公司计算解除劳动关系经济补偿金的平均工资时应将生育津贴计算在内。理由是：

1.《劳动合同法》第四十七条规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12 个月的平均工资。

2.《山东省企业工资支付规定》 第四十九条规定：工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班费等特殊情况下支付的工资。

3.《女职工劳动保护特别规定》第八条：女职工产假期间的生育津贴对已经参加生育保险的按照用人单位上年度职工月平均工资的标准，由生育保险基金支付，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。因此应当将生育津贴作为月工资进行计算。

小李计算解除劳动关系经济补偿金的平均工资时不应将生育津贴计算在内。理由是：

1.根据《劳动合同法》第四十七条规定，本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资，根据《工资支付条例》第三条，本规定所称的工资是指用人单位依据劳动合同以各种形式支付给劳动者的劳动报酬，显然生育津贴不属于A公司向小李支付的劳动报酬，不应计算在其内。

2.不认可A公司对《山东省企业工资支付规定》第四十九条的理解，该条所述的工资包括的形式计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班费，虽然本条含有津贴、补贴字样，但本条前述是“工资，是指企业依据国家有关规定和劳动合同工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬”，因此不论工资是有何种组成形式，其发放的主体都应是企业，该条已作出了明确的说明。

3.《女职工劳动保护特别规定》第八条主要叙述的是生育津贴所发放的数额标准及对参加投保和未参加投保人所发放生育津贴的主体，该条不能想当然的将生育津贴等同于工资。

裁判观点

生育津贴非工资，故对A公司的主张，本院不予支持。

实践中，该问题存在争议，地区性的差异尤为明显。本案裁判法院为山东省青岛市李沧区人民法院，司法裁判存在不确定性，请审慎参考。

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